湖北首批超亿元绿色融资 企业（项目）评价挂钩贷款产品落地

内容摘要：　其次，隐私信息不仅具有人格价值，同时也包含经济和社会利益，保护隐私信息必须兼顾信息从业者和政府对隐私信息的利用需求。

其次，隐私信息不仅具有人格价值，同时也包含经济和社会利益，保护隐私信息必须兼顾信息从业者和政府对隐私信息的利用需求。

[xcvii] 无论是哪一种，以制定规范性文件等方式将不确定法律概念确定下来都是一个难以完成的任务，甚至可能有违法意。问题是这种价值判断可否普遍化。

相应地，各个部门法学对不确定法律概念的研究呈现出一种分殊化倾向。如所有以盗窃为由的处罚，都意味着申请人不可靠。[xlix] 模糊性是指概念的使用规则并非复数，但并不充分，导致是否将其适用于某对象难以决断的情况。第一，判断某书刊是否会阻碍青少年健康成长，必须借助既存的经验和社会学等知识。重要的是，对于强调实证、排斥形而上学的凯尔森而言，这种否定应该是基于某种经验。

但如果将其对象确定为餐厅营业申请人或者出租车营业申请人，那么卫生设施比较完备、过去曾有酒驾等适用基准就是可以提示的。[lix]参见前引[43]，Koch书，第36-39页。不仅如此，在职务行为说看来，若此时人民警察使用枪支制止行为人的侵害行为，则行为人甚至还可以对警察进行正当防卫。

第一种类型的违法阻却事由在性质上属于允许规范，因而彻底排除行为的违法性，使得相应行为在整体法秩序中成为合法行为。[83]有学者提出，刑法中的正当防卫并未对防卫人的身份进行限制，若认为其可以被适用于国家公职人员，则意味着各个不同部门的公职人员都可以通过正当防卫获得干涉公民基本权利的授权，如此便会架空公法对国家职权部门的分工设置，造成国家机构间职能的混乱。[31]与此相应，对警察行为适用正当防卫的规定，并不意味着将刑法中的正当防卫视为对国家行为的授权规范，从而也就可以避免以刑法规定架空行政法律法规精心维护的比例原则。实际上，当今刑法理论已经可以为涉及违法阻却事由的诸多问题提供较为合理的解决方案，引入刑事不法排除说或可罚的违法性概念则必然造成现有学术体系的混乱，实属得不偿失。

首先，该说错误地理解了国家行为的认定标准，虚构了警察行为的私人属性。据此，当数名行为人残暴殴打被害人，但又不至于危及被害人生命安全，也不至于扰乱社会公共秩序或者危害公共安全时，即便此时由于行为人的人数较多，无法通过使用警棍等警械制止行为人的不法侵害，人民警察也不得使用枪支防卫被害人的人身权利。

在刑法犯罪构成体系中的违法性阶层对于行为违法性的判断，其实与其他部门法中的判断并无不同。为制止谢某等人继续进行攻击，扎某使用配带的公务用枪向求某、谢某射击，致求某死亡、谢某轻伤。既然财政局工作人员的防卫行为不属于国家行为，即便认定其因构成正当防卫而合法化，也不可能扩张财政局的职能。[47] 其次，在犯罪构成体系中，违法性与特殊的刑罚排除事由具有不同的体系地位。

[10] 案例3：郭永华等人与代某等人发生冲突，民警张某和协警王某将双方制止后，带双方人员回派出所处理，途中，与醉酒的郭永志相遇。与此相应，刑法中的违法阻却事由所关注的问题也只能是，是否存在着刑法构成要件所表征的、与刑法相关的不法。类似地，我国《人民警察法》第10条和第11条也规定，为制止违法犯罪活动的需要，人民警察依照国家规定可以使用警械和武器。在其看来，刑法中的违法阻却事由应当被区分为两种不同的类型。

我国《国家赔偿法》第3条、第4条、第17条与第18条的规定清晰地表明，行政机关、司法机关的工作人员滥用职权的违法犯罪行为也同样属于国家行为，从而导致国家的赔偿责任。即便不强调权利与义务的统一，正当防卫说也不会导致案件处理上的不协调。

早在上世纪八九十年代，我国就已有论者认为，人民警察所实施的正当防卫并非刑法意义上的正当防卫。在这点上，行政法规的规定并未超出正当防卫的范畴。

诚然，相比许多行政法律法规或者其他公法规范而言，刑法对于正当防卫的规定确实显得较为笼统。对该问题的结论必须综合考虑刑法与行政法律法规的规定加以确定。这种法律强加的容忍义务并无法律部门的限制：对于同一个警察行为而言，法秩序不可能仅要求相对人容忍该行为中与刑法相关的部分，但却允许相对人反抗该行为中与行政法律法规相关的部分。[30]即便认为某个具体的警察行为在刑法中因构成正当防卫而合法化，也不能据此认定其在行政法中亦属合法。但是，这些法律法规的规定基本上仅涉及了警察使用警械和武器的情形，而在现实生活中，却完全可能出现人民警察使用警械和武器之外的其他工具制止违法犯罪行为的情况。违法区分说一方面肯定警察行为在刑法上通过正当防卫合法化，另一方面却又通过行政法律法规对之加以禁止，这就会导致规范上的逻辑矛盾。

[39]虽然鉴于刑法的谦抑性，在民法与行政法中被认定为合法的行为，在刑法中就必然是合法的，但是，却不能反过来推论说，在刑法中合法的行为，在民法与行政法中也肯定合法。第三，职务行为说在法律效力级别上也存有疑问。

其不仅有利于贯彻法秩序统一性原则，在刑事政策上也最为令人满意。因此，正当防卫其实也同样受到比例原则的制约，对人民警察适用正当防卫的规定就不会违反比例原则。

[62]一般而言，人民警察总是直接或间接地基于其职务行为发现对法益的危险或者陷于危急状况，并在这种状况中出于履行职责的意图实行防卫，故原则上应当肯定人民警察的防卫行为与其职务的关联性，将其所采取的防卫措施视为国家行为。李某试图以防暴棍制服徐某，但未成功。

[18] 再次，人民警察制止违法犯罪的行为属于职务行为，在性质上有别于正当防卫。造成这种混乱局面的根本原因在于，我国学界与司法实务极少细致探讨警察防卫行为的性质，未能厘清规制警察行为的行政法律规范与《刑法》中的正当防卫等违法阻却事由之间的关系。[33]然而，这种基本立场却违背法秩序统一性原则。因为，在司法实务中，究竟何时才能认定符合构成要件的行为欠缺可罚的违法性，并没有明确的标准，只能寄希望于法官在司法过程中的法律续造。

[42]从相对人的角度而言，也同样如此。但是，若据此认为刑法正当防卫的规定不能满足明确性的要求，却并不妥当。

首先，从正当防卫的成立范围上来看，由于《刑法》对正当防卫设置了严格的前提条件，故无法笼统地认为对人民警察适用正当防卫的规定就必然会违反比例原则、扩张警察的职权范围。依京特教授之见，第一类违法阻却事由是正当化事由(真正的违法阻却事由)，第二类违法阻却事由则是刑事不法排除事由(排除可罚的违法性事由)。

因为，与德日刑法不同，我国刑法分则原则上只将危害较大、足以造成严重后果的行为认定为犯罪。1.从法秩序统一性角度的批评 违法区分说的第一个缺陷在于，难以与法秩序统一性原则相契合。

但是，这并不排除张某的防卫行为可以依据《刑法》中的正当防卫合法化。鉴于我国刑事立法与司法解释已经顾及了刑法谦抑性的要求，原则上就没有必要在违法阻却事由之外再通过可罚的违法性判断来限制犯罪的成立。[14]后者则承认，在警察等国家公职人员保护自身利益的场合，其行为可以例外地通过正当防卫合法化。其次，当客观上确实存在正在进行的不法侵害时，正当防卫说是否会与比例原则发生冲突，就取决于正当防卫的限度是否能够与比例原则相协调。

这种立场其实与正当防卫说大体相同。因此，只要坚持正确地认定职务行为，就不会因为采取正当防卫说而不当消解国家机构之间的职权划分。

在案例2中，若能认为求某、谢某等人的不法侵害已经危及到了扎某姐弟或者扎某本人的生命，则扎某开枪防卫的行为基于《人民警察使用警械和武器条例》第9条第1款第6项与第10项之规定合法化。[72]刑法中的正当防卫原本就是在紧急状况下才能适用的规定，就其性质而言属于对特殊例外情形的法律规制。

当警察行为构成刑法中的正当防卫时，相对人就已经负有义务对之予以容忍。四、个人行为说之否定 (一)学说主旨 个人行为说又被称为混合说。